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新工受工伤，“本人工资”如何确定

周宗江律师  更新时间：2006年10月16日

    《工伤保险条例》第六十一条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。

     从该条可以看出，本人工资 是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。如果工伤职工仅工作几天就受工伤，前12个月工资不存在，也就没有12个月的平均工资了。 而用人单位又没有为工伤职工缴纳工伤保险，那么工伤职工的工资怎么确定呢？

      在这种情况下，用人单位通常主张本人工资按社平工资的60%计算，显然不符合法律规定。条例第61条规定本人工资低于60%的，才能按60%计算，而被诉人怎么确定申诉人前十二个月工资低于60%呢？显然不能！如果不能确定的情况下，无论是高级经理、专家教授，还是工薪职员、低层劳工，都按社平工资的60%作为本人工资，显然不公平，不合理。

      通常情况下，工资由合同约定，如果合同有约定，可以考虑按合同约定的月工资为本人工资。

      在事实劳动关系中，劳动者与用人单位没有签订合同。那怎么确定本人工资呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“劳动合同被确定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”从该条可以看出，工资报酬约定无效或没有约定时，就是按同工种同岗位的工资标准确定的。由此规定反映出来的法律精神可知，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。