湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂28民终949号

上诉人（原审被告）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司

被上诉人（原审原告）：谢玉芳

委托诉讼代理人：周宗江，湖北楚贤律师事务所律师。

原审被告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司湖北分公司，住所地湖北省宜昌市发展大道46号地泊港1105室。

负责人：牟来祥，总经理。

原审被告：牟来祥，男，1963年1月26日出生，土家族，系重庆市升华建筑工程（集团）有限公司湖北分公司总经理，住湖北省宜昌市夷陵区。

原审被告：牟林（系牟来祥之女），1985年11月22日出生，土家族，住湖北省宜昌市夷陵区。

原审被告：杜国华，男，1976年12月22日出生，汉族，居民，住湖北省宜昌市夷陵区。

上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升建筑公司）因与被上诉人谢玉芳、原审被告重庆市华升建筑（集团）有限公司湖北分公司（以下简称华升建筑公司湖北分公司）、牟来祥、杜国华、牟林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华升建筑公司的委托诉讼代理人黄明波、被上诉人谢玉芳及其委托诉讼代理人周宗江、谢国林到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。

华升建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回谢玉芳的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.工程量认定不清。华升建筑公司与谢玉芳签订的《劳务分包合同》中约定的工程量是除收费岛、水暖电气、门窗制安、天棚吊顶、内外墙涂料、基础的土石方开挖等工程外而由谢玉芳承包的全部工程，并明确了分包单价。一审判决对谢玉芳实际完成的工程量和所完成的工程是合同内还是合同外工程并未查清。2.对张全禄、杜国华的身份未查清。该二人已于2014年4月离开华升建筑公司，且该二人在华升建筑公司时的工作职责也不包括项目的结算。而一审法院却将二人在2016年12月30日给谢玉芳出具的工程量及价款清单认定为系代表华升建筑公司的职务行为，显然错误。二、一审判决采信证据不足。一审判决确认华升建筑公司应支付给谢玉芳工程款391852.60元所依赖的证据为张全禄与杜国华二人出具的劳务清算清单，工程结算并不能突破《劳务分包合同》，必须对合同内劳务大清包承包的综合总承包价的工程内容予以确定；其次，应当对劳务清算清单中的工程量进行审查，一遍确认工程量性质的认定是否准确；再次，应当对出具劳务清算单的经手人的身份进行审查，确定能否办理结算。三、谢玉芳在履行劳务大清包合同中违约应予赔偿。谢玉芳拒绝对合同约定范围内的太阳岭、马家坡、罗家垭配电房工程进行施工，给华升建筑公司造成20余万元的损失，未按合同规定的时间和工期完工，给华升建筑公司造成30余万元的损失，华升公司有借款3万元和临时设施用的彩钢瓦款1.2万元没有记账，上述损失均应当由谢玉芳承担。

谢玉芳辩称，一、一审判决认定事实清楚，1.工程量属实，不存在重复计算的问题，结算单是双方协商一致经多次核对后确定的，符合合同约定，故无须进行鉴定；2.张全禄、杜国华是受牟来祥指派办理结算，且牟来祥对结算结果予以认可。二、一审判决认定华升建筑公司差欠谢玉芳工程款391852.6元证据确实充分，工程计算单并未突破双方签订的合同，即使有些出入，也是双方对合同的变更。张全禄、杜国华是华升建筑公司工作人员，经项目负责人牟来祥指派办理结算，其行为是典型的职务行为。三、谢玉芳不存在违约行为。华升建筑公司上诉状中所称违约损失不属实，否则应当在结算时一并扣除，且进入诉讼后，华升建筑公司在一审中亦未提出。且借款3万元金和彩钢瓦1万元已经计入付款。

谢玉芳向一审法院起诉请求：1、判决华升建筑公司、华升建筑公司湖北分公司、牟来祥、杜国华、牟林立即连带支付谢玉芳劳务承包工程款、人工费391852.60元，并从2014年8月9日至付清之日按银行同期贷款基准利率支付利息。2、本案诉讼费用由华升建筑公司、华升建筑公司湖北分公司、牟来祥、杜国华、牟林承担。

一审法院认定事实：2013年3月12日，谢玉芳与华升建筑公司所在的湖北省宜昌至巴东高速公路房建FSQ6标段项目经理部经理牟来祥签订劳务分包合同，合同约定：华升建筑公司（甲方）将其承包的宜巴高速公路房建六标段工程采用劳务大清包方式承包给谢玉芳（乙方）施工，劳务承包的内容为综合楼、宿舍楼、机修房等工程（溪丘湾高速收费站）；劳务大清包承包的综合总承包价为420元/㎡，增加的附属工程人工费按50元/m3计算，模板按展开面积人工费22元/㎡计算；劳务大清包不可预见等按实际计算人工费；工期从2013年3月8日至2013年8月8日；付款方式和时间：甲方按工程进度支付已完成工程量的80%，工程竣工验收合格交房后支付劳务工程款90%，自验收合格之日起半年后支付5%，一年后支付余款，至全部工程款支付完毕。为此，华升建筑公司成立了湖北省宜昌至巴东高速公路房建FSQ6标段重庆市华升建筑工程（集团）有限公司项目经理部，华升建筑公司湖北分公司负责人牟来祥为项目部经理，同时，牟来祥还雇请杜国华为现场施工员、张全禄为材料员，牟林从事财务预算。合同签订后，谢玉芳组织人员施工，并如期完成了合同内工程项目。2014年1月9日，杜国华、张全禄对谢玉芳合同内及已完成的部分合同外工程量进行了结算，并在其“劳务清算清单”上进行了签字确认，其确认的工程价款为2390235.60元（经一审法院核对，应为2390230.56元），其中合同内工程款1898317.26元，已完成的合同外工程款为491918.34元（经一审法院核对，应为491913.30元）。时至2014年3月，合同外增加的工程项目谢玉芳全部完成，并通过验收交付华升建筑公司使用，但对后期工程量华升建筑公司一直未与谢玉芳办理结算，在谢玉芳一再催促下，自到2016年12月30日，2017年1月10日牟来祥才先后委托张全禄、杜国华与谢玉芳进行工程量及工程款核对，经过核算，张全禄、杜国华分别在谢玉芳“劳务清单汇总”上进行了签字确认，本次结算，除2014年1月9日双方确认的2390235.60元外，后期增加的工程量价款为72544元（经一审法院核对，应为72654元），合计工程款2462779.60元（实际应为2462884.56元），截至2017年1月11日，牟来祥及所在公司共支付谢玉芳工程款2070927元，尚欠工程款391852.60元（实际欠391957.56元）。因谢玉芳多次索款未获，遂诉至法院。

一审法院认为，通过对双方证据的分析及案件事实的确认，谢玉芳与华升建筑公司系劳务合同关系的主体应予认定，双方签订的劳务分包合同合法有效，合同双方应按合同约定全面履行各自义务；华升建筑公司项目负责人及其施工管理人员对工程的管理、结算等履行的是职务行为，其行为后果应由华升建筑公司承担，谢玉芳将其项目负责人及管理人员一同作为本案被告不妥，其要求上述人员共同承担连带责任亦没有法律依据，不予支持；根据华升建筑公司项目负责人及工程管理人员与谢玉芳结算和已支付工程的情况，华升建筑公司至今尚欠谢玉芳工程款391852.60元的事实足以认定，故谢玉芳要求华升建筑公司即时支付该工程款并按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息的诉讼请求，理由正当、符合法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司支付谢玉芳工程款391852.60元，并自2014年8月9日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。限判决生效后10日内履行。二、驳回谢玉芳要求重庆市华升建筑工程（集团）有限公司湖北分公司、牟来祥、杜国华、牟林承担连带责任的诉讼请求。案件受理费7278元，由重庆市华升建筑工程（集团）有限公司承担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，湖北省宜昌至巴东高速公路房建FSQ6标段重庆市华升建筑工程（集团）有限公司项目经理部系由华升建筑公司设立，该项目部负责人牟来祥与谢玉芳签订了《劳务分包合同》，华升建筑公司对该合同的真实性亦予以认可，故牟来祥作为案涉项目的项目负责人，其与案涉项目有关行为的法律后果应当由华升建筑公司承担。华升建筑公司上诉称张全禄、杜国华已于2014年4月离开华升建筑公司，但牟来祥在与谢玉芳的短信内容中明确要求谢玉芳与张全禄、杜国华直接进行结算，谢玉芳基于对牟来祥案涉工程项目负责人身份的信任，其有理由相信张全禄、杜国华有权代表华升建筑公司对案涉工程进行结算，故华升建筑公司上诉认为张全禄、杜国华无权与谢玉芳进行结算的理由不能成立。牟来祥要求张全禄、杜国华与谢玉芳进行结算，并对结算形成的《巴东收费站劳务清单汇总》进行了确认，应当认定华升建筑公司与谢玉芳进行了结算，华升建筑公司应当按照《巴东收费站劳务清单汇总》确定的内容支付工程款。关于华升建筑公司上诉要求谢玉芳承担违约责任的问题，其在一审中并未提出抗辩，二审中亦未提交证据证实其损失存在，举证不力的后果应当自行承担。

综上所述，重庆市华升建筑工程（集团）有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7278元，由上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　向　蕾

审判员　张成军

审判员　杨　芳

二〇一八年九月二十八日

书记员　赖宏为